Con la circolare 3 dell’11 Febbraio 2019, l’Ispettorato del Lavoro ha fornito le indicazioni operative ed i chiarimenti necessari in relazione alla L. 96/2018, entrata in vigore il 12 Agosto 2018 ed in particolare alla reintroduzione del reato di somministrazione fraudolenta (art. 38 bis del D. Lgs. 81/2015). Tale reato si configura in tutti i casi in cui “la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore”.
L’art. 38 bis reintrodotto con la suddetta L. 96/2018, stabilisce che l’illecito in questione è punito con la sanzione penale dell’ammenda di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ogni giorno di somministrazione, rimanendo in ogni caso ferma anche l’applicazione dell’art. 18 D. Lgs. n. 276/2003, che punisce con sanzione amministrativa le ipotesi di somministrazione illecita.
Con suddetta circolare l’INL torna sull’argomento dell’appalto illecito, citando la circolare del Ministero del Lavoro n. 5/2011, che aveva autorizzato gli Ispettori del Lavoro all’adozione della prescrizione obbligatoria nei confronti:
- dello pseudo committente e dello pseudo appaltatore, attraverso l’intimazione all’immediata cessazione dell’azione antidoverosa;
- del committente fraudolento, attraverso la regolarizzazione alle proprie dipendenze dei lavoratori impiegati.
Nei confronti del medesimo committente-utilizzatore fraudolento, il Ministero del Lavoro aveva altresì stabilito che poteva essere adottato il provvedimento di diffida accertativa per le somme maturate dai lavoratori impiegati nell’appalto a titolo di differenze retributive non corrisposte.
A tal proposito l’INL evidenzia che il ricorso ad un appalto illecito costituisce di per sé “elemento sintomatico di una finalità fraudolenta”, che il Legislatore ha inteso individuare nell’elusione di “norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore”.
Il reato di somministrazione fraudolenta può attuarsi anche al di fuori di un’ipotesi di pseudo-appalto, coinvolgendo agenzie di somministrazione autorizzate, oppure nell’ambito di distacchi illeciti del personale.
L’INL specifica che, nelle ipotesi di appalto e distacco illecito, con riferimento ai quali siano rinvenuti gli elementi della fraudolenza, il personale ispettivo dovrà contestare la violazione amministrativa di cui all’art. 18 D. Lgs. 276/2003 e dovrà altresì adottare la prescrizione obbligatoria volta a far cessare la condotta antigiuridica attraverso l’assunzione dei lavoratori alle dirette dipendenze dell’utilizzatore, per tutta la durata del contratto.
Infine la circolare 3/2019 dell’INL stabilisce che dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere la somministrazione fraudolenta un reato permanente e dunque ciò comporta che l’offesa si protrae per l’intera durata della somministrazione fraudolenta. Tuttavia rammenta anche che poiché “nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato di legge, né con pene che non siano da essa stabilite” (art. 1 del Codice Penale), per le condotte di somministrazione fraudolenta che abbiano avuto inizio prima del 12 Agosto 2018 e che si siano protratte successivamente a tale data, il reato di cui all’art. 38 bis del D. Lgs. 81/2015 si po’ configurare solo a decorrere dal 12 Agosto 2018, con conseguente commisurazione della relativa ammenda penale, per le sole giornate successive a tale data. Per il periodo antecedente al 12 Agosto 2018, invece, resta ferma l’applicazione in via esclusiva delle sanzioni amministrative previste dall’art. 18 del D. Lgs. 276/2003.
Data rilascio: 25.2.2019
